Cour de cassation (Ch. civ.) —
18 mars 1878
(S. 1878. 1. 193, note Labbé)
Fraude à la loi
Il y a fraude à la loi en droit international
privé lorsque les parties ont
volontairement modifié le rapport de droit
dans le seul but de le soustraire
à la loi normalement compétente.
(Princesse de Bauffremont C. Prince de
Bauffremont)
faits. — Le 1er août 1874, la Cour de Paris
prononce la séparation de corps
entre le prince de Bauffremont,
citoyen français, et son épouse, belge
d’origine,
devenue française par le manage. A cette époque, la loi
française applicable en
l’espèce n’admet
pas le divorce; cette prohibition ne convient pas à la
princesse.
Profitant de ce que la séparation de corps lui restitue la
liberté de choisir seule
un domicile séparé, elle se transporte temporairement
dans le duché de
Saxe-Altenbourg dont elle obtient la nationalité
le 3 mai 1875. Désormais
sujette de cet Etat allemand, elle recouvre sa liberté matrimoniale
gr‰ce à sa
nouvelle loi nationale qui considère comme divorcés les
catholiques séparés de
corps. La princesse peut
épouser celui pour lequel elle a entrepris le voyage
en
Allemagne; le 24 octobre 1875, à Berlin, elle convole avec le
prince Bibesco,
sujet roumain.
Le procédé dépla”t au prince de
Bauffremont, quant à lui toujours Français
et toujours marié avec celle qui désormais se dit
l’épouse d’un autre. Il engage
une procédure pour clarifier sa situation, demandant au Tribunal
de la Seine,
l’annulation, d’une part, de la
naturalisation obtenue sans son autorisation,
d’autre part, du second mariage contracté pendant
l’existence du premier au
mépris de l’interdiction de la loi française.
Un jugement du 10 mars 1876 lui donne satisfaction. En un premier motif,
il
est déclaré que « la princesse de
Bauffremont n’a pu valablement acquérir
à
défaut de l’autorisation de son mari, la
nationalité de l’Etat de Saxe Altenbourg
et… elle était encore française lors du mariage
contracté par elle, le 24 octobre
1875 ». Un second motif observe, sur le mode conditionnel,
qu’aurait-il reçu
l’agrément du mari, le
changement d’état recherché par la femme
n’aurait pas
résulté de « l’exercice
légitime d’une faculté
conférée par la loi… [mais]
n’en
serait que l’abus… [et] qu’il
appartiendrait toujours à la justice de repousser
des
entreprises également contraires aux bonnes moeurs et à
la loi ».
Sur appel de la princesse, la Cour de Paris constate que le
débat a pour objet,
non la validité de la naturalisation
étrangère, sur quoi elle se juge
sans
compétence, mais « les effets légaux
au regard de la loi française » que
cette
naturalisation pourrait produire. Par arrêt du 17 juillet
1876, elle juge que, sans
autorisation du mari, l’acquisition volontaire de la
nationalité étrangère
était
impropre à libérer la princesse de
l’allégeance française et donc des
contraintes
de la toi française ; elle ajoute que même si les
époux en avaient été d’accord,
ils
n’auraient pas eu le pouvoir d’éluder, par
un changement de nationalité, « les
dispositions d’ordre public de ta loi française qui les
régit ». Ainsi, la Cour
d’appel donne-t-elle à son tour deux motifs pour
déclarer l’acte de naturalisation
« inopposable au mari » et confirmer le
jugement maintenant l’épouse dans
les liens de sa première union (v. D. de Folleville, De
la naturalisation en pays
étranger des femmes séparées de corps en
France et de l’incompétence des
tribunaux en cette matière, 1876).
La princesse se pourvoit en cassation. Elle propose deux moyens. Tel
que
l’entend la Cour de cassation, le premier
n’intéresse pas le droit
international
privé. Ce n’est pas le cas du second qui
reproche à la cour d’appel de n’avoir pas
su apprécier la régularité ni
l’efficacité du changement de nationalité.
Pourvoi en cassation par la princesse de Bauffremont. —
lº moyen. Violation des art. 215 et 217, C. civ., en ce que la Cour,
dans l’arrêt attaqué, a admis
la princesse de Bauffremont, mariée en Allemagne au prince de
Bibesco, à ester
en justice en appel pour soutenir la
validité de son second mariage sans
autorisation maritale ou de justice.
2º moyen. Violation des art 3, § 3, 17, 108, C.
civ.; fausse application des
art. 215 et 217, C. civ.; violation de l’art. 1124,
§ 3, du même Code; violation
de l’art. 227, C. civ., et de la loi du 8 mai 1816, en ce que la Cour
a refusé
d’apprécier ta naturalisation d’après
la loi du pays où elle a été obtenue,
et
refusé ensuite d’apprécier la
capacité pour la femme de convoler en secondes
noces d’après ta loi sous l’empire de laquelle
elle était placée par sa naturalisation,
arrêt
La Cour; — Sur le premier moyen; — Attendu que, si la
femme
mariée ne peut ester en jugement, à aucun
degré de juridiction, sans l’autorisation de son mari, il
n’est pas exigé par la loi que cette
autorisation soit
expresse ; qu’elle peut, lorsque le litige est
engagé
entre deux époux plaidant l’un contre l’autre,
être tacite et résulter
notamment de ce que le mari, ayant provoqué le débat, y
a appelé sa femme; qu’en l’actionnant, le mari
l’autorise à défendre sa
cause
contradictoirement avec lui ; que, dans l’espèce, le
défendeur (au
[*44] pourvoi) a introduit devant le tribunal
civil de la Seine, contre la
demanderesse, sa femme, une action en
nullité, tant du mariage
contracté par celle-ci, le 14octobre 1875, à Berlin,
avec le prince
Bibesco, que de l’acte de naturalisation passé ‰
Altenbourg le 3 mai
précédent;
qu’intimé plus tard sur l’appel
interjeté par la demanderesse du jugement intervenu, il a
accepté le débat, et, loin
d’élever
aucune exception, il a, par des conclusions formelles, contesté les
prétentions dans lesquelles
la demanderesse avait succombé en
première instance, et demandé aux juges d’appel
l’invalidation des
actes dont l’annulation avait été
l’objet même de sa demande originaire; qu’il a par
là tacitement maintenu et confirmé, au
second
degré de juridiction, l’autorisation tacite qui, au
premier degré,
résultait de ce qu’il avait actionné sa femme;
qu’ainsi, il a été satisfait
aux exigences des articles 215 et 218 du code civil tant en appel
qu’en
première instance; D’où il suit que le premier
moyen manque en
fait;
Sur le second moyen, pris dans ses deux branches — Attendu que
la
demanderesse, Belge d’origine, est devenue française
par son mariage
avec le prince de Bauffremont, sujet français; que,
séparée de corps et
de biens, aux termes de l’arrêt du 1er août
1874, elle est néanmoins
restée
l’épouse du prince de Bauffremont et française,
la séparation
ayant pour effet seulement de rel‰cher le lien conjugal sans le
dissoudre; qu’ainsi, elle était française
et mariée en France, lors du
mariage par elle
contracté à Berlin avec le prince Bibesco, à
la suite de
la naturalisation par elle obtenue dans le duché de
Saxe-Altenbourg;
que l’arrêt attaqué n’a
pas eu ‰ statuer et n’a pas statué sur la
régularité
et la valeur juridique, en Allemagne et d’après la loi
allemande, de ces
actes, émanés de la seule volonté de la
demanderesse; que, se plaçant
uniquement au point de vue de la
loi française, qui, en effet, domine le
débat et s’impose aux parties, il a
décidé que, même eût-elle
été autorisée par son mari, la demanderesse ne
pouvait être admise à
invoquer la loi de
l’Etat où elle aurait obtenu une nationalité
nouvelle,
à la faveur de laquelle, transformant sa condition de femme
séparée en
celle de femme divorcée, elle se
soustrairait à la loi française, qui,
seule,
règle les effets du mariage de ses nationaux, et en
déclare le lien
indestructible qu’adoptant les motifs des premiers juges, il a, en
outre,
constaté en fait que, d’ailleurs, la
demanderesse avait sollicité et obtenu
cette nationalité nouvelle, non pas pour exercer les droits et
accomplir
les devoirs qui en découlent, en établissant son
domicile dans l’Etat de
Saxe-Altenbourg, mais dans le seul but
d’échapper aux prohibitions de
la loi française en contractant un second mariage, et
d’aliéner sa
nouvelle nationalité aussitôt qu’elle
l’aurait acquise; qu’en décidant,
dans ces circonstances, que des actes ainsi
faits en fraude dc la loi
française et au mépris d’engagements
antérieurement contractés en
France n’étaient pas opposables au prince de Bauffremont,
l’arrêt
attaqué a statué conformément
au principe de la loi française sur
l’indissolubilité du mariage, et n’a
violé aucune des dispositions de la
loi invoquées par le pourvoi;
Par ces motifs— Rejette.
Du 18 mars 1878.— Cour de cassation (Ch. civ.). — MM.
Mercier, prem. prés.; Charrins, prem. av. gén. —
MM Chambareaud et Sabatier, av.
Observations.— t. Prononcé la
même année que l’arrêt Forgo (v. infra, nº 7) qui devait introduire la
théorie du renvoi dans le droit international
prive
français, l’arrêt Princesse de Bauffremont est
la décision fondatrice, en ce
domaine, de la théorie de la fraude à
la loi. Dc là, il prend un éclat d’autant
plus
remarquable qu’à la vérité le rejet
du pourvoi en l’espèce n’en exigeait
sans
doute pas tant. Dés lors, en effet, que la Cour de
cassation déduisait du droit
français de la
nationalité que la Princesse de Bauffremont avait
conservé la
nationalité française, son maintien sous
l’autorité des lois françaises était
assuré, et il n’était pas
nécessaire, pour dénoncer
l’irrégularité au regard
de
l’article 147 du Code civil du mariage
célébré à Berlin, de recourir
à la théorie
de la fraude à la loi (Audit, La
fraude à la la loi, nos 199 et s., p. 49).
Mais on a assez vite oublié que cet arrêt innovait
aussi en matière de
nationalité. La Cour de Paris avait jugé que si la
séparation de corps permet
d’après la loi
française à chaque époux de choisir librement
un domicile
séparé,
« là où il lui plait, même
en pays étranger », elle ne donne pas à
la femme licence
d’acquérir une nationalité
étrangère sans l’autorisation de son mari
(Paris,
l7 juill. 1876, préc.; v. sur cc point Niboyet, Traité t. 1, nº 319, p.
402).
Entérinée par la Cour de cassation, devant
laquelle elle n’était pas
directement
critiquée, cette solution fonde en la cause
l’inefficacité en France de l’acte
de
naturalisation étrangère et cette
inefficacité paralyse le jeu dc l’ancien article 17
du Code civil qui enlevait de plein droit la nationalité
française à la femme
acquérant volontairement une nationalité
étrangère. Comme celui du démariage, le droit
de la nationalité française a connu de profonds
bouleversements
depuis 1878 (v. sur l’effet au regard de la nationalité
française de l’acquisition
volontaire d’une nationalité
étrangère l’article 87, C. nat.) et, sur ce
point, le
rayonnement de l’arrêt Princesse de
Bauffremont,
s’est considérablement affaibli.
En revanche il conserve aujourd’hui tout son prestige et toute son
autorité sur
le problème de la fraude à la
loi, bien que, comme le révèle la lecture
des
décisions des juges du fond, celui-ci n’y fût
traité qu’à titre accessoire afin
de
conforter des conclusions atteintes par une autre voie, celle de la
nationalité.
Avec le temps le subsidiaire a supplanté le principal.
La Cour de cassation assume l’entière
responsabilité du phénomène. C’est
de
façon délibérée qu’elle
embo”te le pas à la cour d’appel et se prononce sur
une
question que la résolution du problème du maintien de la
nationalité française
de la princesse avait vidée de
son utilité. Cette manière d’approuver un
motif
surabondant tout en lui donnant une formulation plus cohérente,
traduit à
l’évidence l’intention de préciser la
teneur de la notion de fraude à la loi et se
fût-il exprimé
sur ce sujet en des termes généraux et abstraits,
l’arrêt de
Bauffremont se serait donné
jusqu’à la forme d’un arrêt de
règlement. Mais la
Cour de cassation a eu la prudence de sa hardiesse et
elle a pris garde de ne pas
détacher la notion qu’elle fixe des circonstances de
l’affaire.
Cette adhérence aux faits se remarque aussi en ce qui concerne
la sanction de
la fraude: les actes faits en fraude de la loi française
sont inopposables au mari.
[*46]
La formule est trop brève et c’est pourquoi on
s’efforcera de présenter dans
toute son ampleur la réaction qu’appelle la fraude
à la loi (II) après avoir étudié
la notion elle-même (I).
I. —
La notion de fraude à la loi
2. Cette notion assemble trois composantes. L’arrêt
relève qu’il y eut
« obtention d’une nationalité
étrangère »— là
était le moyen de la fraude,
l’élément
matériel
d’une part, ce moyen rendait inapplicables les
« prohibitions de la loi
française »— qui était la
victime de la fraude et formait son
élément légal— et, d’autre
part, il était mis en oeuvre n dans le seul
but »
d’échapper à ces prohibitions—
voici l’élément moral, celui qui condamne la
manoeuvre. A plus d’un siècle de distance,
définissant la fraude à la loi, la Cour
de cassation réunira de nouveau ces trois
éléments dans une formule plus
abstraite: il y a fraude à
la loi en droit international privé notamment
lorsque
« les parties ont volontairement modifié un
rapport de droit dans le seul but de
le soustraire à la loi normalement compétente »
(Civ., 1re, 17 mai 1983, Soc.
Lafarge, Rev. crit., 1985. 346, note B. Ancel).
A. — 3. L’élément
matériel de la
fraude s’accomplit dans le
glissement
délibéré de la situation du fraudeur de
l’empire d’une loi à celui d’une autre
loi.
Divers moyens, plus ou moins élaborés, procurent ce
résultat, mais ce qui
confère sa spécificité à la fraude
à la loi est que ceux qu’elle utilise sont en
eux-mêmes tout à fait licites.
Relativement simple est celui employé par la princesse de
Bauffremont (v.
aussi, Req., 16 déc. 1845, D. P. 1846. 1.7, S. 1846. 1. 100: Paris,
20 juin 1877,
Clunet, 1878. 268). La substitution d’une loi à une autre
résulte du déplacement
de l’élément de la situation que la
règle de conflit érige en facteur de
rattachement. Le statut personnel et spécialement
le divorce étant alors soumis
à la loi nationale, la princesse change de nationalité:
son statut personnel et le
problème de son divorce obéissent désormais
à une autre loi nationale.
Cette pratique de la fraude est possible avec toutes les règles
de conflit dont
te facteur de rattachement dépend pour partie au moins, de la
volonté du sujet.
Relève ainsi de ce type de fraude celle que laissait craindre sous
l’Ancien droit.
Le changement de domicile— lorsque
celui-ci, dans le conflit de coutumes,
déterminait la loi personnelle (v. par exemple, pour la fraude au
sénatus
consulte vélléien, B. Lemarignier, La
conférence des avocats et les conflits de
statuts concernant les
effets du mariage au début de xviiie
siècle, 1961,
p. 34)n— ou encore celle qu’aujourd’hui pourrait
envisager le créancier-gagiste qui,
pressentant l’insolvabilité de son débiteur et
désireux de s’approprier le meuble
engagé, transporterait celui-ci dans un pays dont la loi
prévoit cette issue. De
manière plus générale, l’action sur
le rattachement dc la règle de conflit est en
mesure de répandre
la fraude dans tout le champ du conflit mobile (v.
F. Rigaux, Droit
international privé, t. I, nº 510, p. 375).
4. Mais, là ne se limite pas son empire. Ce serait, en effet,
faire injure à
l’ingéniosité des
fraudeurs que de restreindre l’élément
matériel à une manipulation du rattachement. La
méthode des règles de conflit utilise pour
parvenir
à la désignation du droit applicable bien
d’autres facteurs sur lesquels ta volonté
individuelle exerce son emprise.
Pour ne retenir qu’un exemple, on évoquera le cas
où la modification de la
désignation résulte d’une action sur la
qualification. Un père de famille
n’avait-il pas converti son droit de propriété
relatif à un immeuble situé en
France en parts de société civile pour en disposer
librement sous l’égide d’une
loi qui n’assurait
aucune protection à la vocation héréditaire
des enfants?
L’ameublissement du bien commandait l’application
à la succession de la loi du
dernier domicile, ignorant la réserve
héréditaire, au détriment de la loi
française
du lieu de la situation (Aix, 9 mars 1982, Rev.
crit., 1983. 282, note G.
Droz,
maintenu par Civ., l, 20 mars 1985, Coran, Rev, cot., 1986. 66,
note
"s’. Lequette; pour une autre figure de l’élément
matériel v. Paris, 6 juill. 1982,
Rev. crit., 1984. 325, note 1. Fadlallah, et infra, obs. sous l’arrêt
Bisbal, nº 33;
v. cep. Courbe, note, Rev. crit. 1991. 599 et s.).
5. A la variété des formes répond
l’unité de caractère: pour qu’il y ait
fraude,
l’élément matériel doit
présenter un caractère constant de
régularité objective.
Au cas où il y a simplement création
par quelque moyen de fait d’une
représentation fallacieuse de la réalité qui
laisse croire à la réunion des
conditions d’obtention de l’effet recherché
mais recouvre en réalité une
violation directe de la loi applicable, il s’agit non de fraude mais
de simulation.
Par exemple, l’individu qui, par des voies de traverse,
réussit à arracher une
naturalisation française
sans en remplir les conditions légales ne consomme pas
une fraude lorsqu’il prétend jouir de la condition de
Français. A la différence de
la simulation, la fraude ne ment pas. Sans doute agit-elle sur tes faits,
mass
seulement si cela est permis et susceptible de provoquer le
remplacement d’une
règle par une autre. La modification qu’elle apporte
à la situation est réelle,
juridique et licite. Le fraudeur se dépense, non pour tromper,
mais pour asseoir
te changement de la loi applicable sur des
éléments objectifs de
régularité
juridique qui attestent un respect formel de la règle de droit
international privé.
Ainsi l’article 544 du Code civil
reconna”t au propriétaire le pouvoir de disposer
de son droit, donc de l’échanger contre des parts
sociales. La liberté domiciliaire
ou le droit de changer de nationalité ne sont pas contestables.
L’exercice de ces
prérogatives est donc irréprochable
(v. G. de La Pradelle, « La fraude à ta loi »,
Trav,
comité fr. dr. int. privé, 1971-1973, p. 117).
B. — 6. L’élément
légal de la
fraude est formé par l’impératif auquel
le
fraudeur se propose d’échapper. Il s’agissait en
la cause des « prohibitions de la
loi française » qui, depuis 1816,
s’opposaient au divorce; la fraude sanctionnée
est la n
fraude à la loi française ». Ces
formules soulèvent deux questions
touchant à la consistance de
l’élément légal : celui-ci peut-il
être constitué par
des règles non impératives?
peut-il être constitué par des règles de
droit
étranger?
Sur le premier point, il suffit de rappeler que les règles
supplétives, dispositives ou interprétatives ne sont pas
moins obligatoires que les autres dés lors que
les conditions de leur application sont réunies, étant
évidemment entendu que
parmi ces dernières figure celle du défaut de
volonté contraire. Précisément, il
ne faut
pas négliger le cas où, n’ayant pas exprime en
temps utile celte volonté
contraire, le sujet s’en repentant, modifie ultérieurement
le rapport de droit de
manière à le soustraire aux
dispositions de la loi que sa carence a rendu
applicables. L’atteinte au caractère obligatoire de la
règle éludée est, dans
cette
hypothèse, la même que dans celle où les
dispositions bafouées sont impératives
et il n’y a donc pas lieu de lui réserver un traitement
différent. C’est dire que
toute norme est susceptible d’être
l’élément légal de la fraude,
dès lors qu’elle est
obligatoire pour te sujet (cette
proposition est même susceptible d’être
étendue
des règles aux décisions, v. Batiffol et Lagarde, t. I,
nº 374, p. 432, et Paris,
6 juill. 1982, préc.).
7. Le second point, celui de la fraude à la loi
étrangère, a donné lieu
à
quelques hésitations (P. Louis-Lucas, « La
fraude à la loi étrangère »,
Rev. crit.
1962, p. I). Le fait est que l’arrêt
ci-dessus reproduit n’avait en vue que ta
protection des dispositions du droit français et
l’idée s’est par la suite
répandue
[*48] que
la fraude à la loi étrangère
n’était pas sanctionnée par les
tribunaux
français. Cette opinion a pu trouver deux appuis, l’un
général et l’autre
particulier, mais tous deux également fragiles.
Par un arrêt Mancini, rendu sur une affaire symétrique, la
Cour de cassation approuvait les juges du fond d’avoir
refusé dc retenir l’allégation de fraude
à la
loi italienne qu’une Italienne, séparée de
corps, dirigeait contre la conversion en
divorce que son mari, italien
d’origine, avait obtenue par application de la
loi
française, après sa naturalisation (Civ., 5
févr. 1929, S. 1930. I. 181, note
Audinet). Cette décision a pu encourager l’idée
d’une impunité de la fraude à la
loi étrangère et pourtant elle puisait sa motivation
dans le principe de la
séparation des autorités qui interdit aux tribunaux
judiciaires « d’apprécier
la
régularité et la valeur de l’acte du
Gouvernement français qui a prononcé
la
naturalisation ». Elle ne concernait que le cas particulier
de la fraude par
naturalisation française et il convient de
souligner que, dans ce cadre précis, de
multiples facteurs s’associent, non pas seulement pour
empêcher la sanction
d’une fraude à la loi étrangère,
mais pour en prévenir la survenance (v. infra, II).
Dés lors la leçon
de l’arrêt Mancini n’est pas
l’indifférence à la fraude à la
loi
étrangère.
Mais l’arrêt Bisbal est venu auprès des partisans de cette
indifférence relayer
une jurisprudence défaillante.
Cette décision (v. infra, nº 33) a pu être comprise
comme consacrant la variabilité de
l’impérativité de la règle de conflit
selon que
celle-ci désigne la loi française ou la loi
étrangère le juge n’étant tenu par
la
désignation de cette dernière que si les parties
s’en prévalent. La loi
étrangère
para”t alors dévêtue
en France de son autorité; il n’y aurait donc pas lieu de
la
défendre contre les entreprises des particuliers.
Cependant, dès l’arrêt Compagnie
Algérienne de Crédit et de Banque, il avait
été admis que si le juge n’est
pas obligé d’appliquer d’office la loi
étrangère
désignée, du moins lui est-il
« loisible » de prendre cette initiative
(v. infra,
nº 34). Dés lors, rien ne s’opposait
à ce qu’il aille jusqu’au terme de sa
démarche
en imposant le respect de l’autorité de la loi
étrangère en dépit des
manoeuvres
contraires des parties. L’extranéité
d’une loi lui assigne peut-être une
condition
procéduralc particulière, elle n’interdit pas
de réprimer la fraude ourdie contre
elle (v. Maury, L’éviction
de la loi normalement compétente : l’ordre public
international et la fraude à la loi, p. 169, note 259). Cette analyse ne
peut, au
demeurant, qu’aller s’accentuant depuis que la haute
juridiction pose que le juge
doit appliquer d’office la règle de conflit,
désignerait-elle une loi
étrangère,
lorsqu’elle a sa source dans une convention internationale ou
qu’elle porte sur
une matière dans laquelle les parties ne sont pas ma”tresses de
leurs droits
(Civ. Itt, 4 déc. 1990, Soc. Coveco, infra, nº 72).
8. Aussi bien d’ailleurs la jurisprudence a-t-elle
rallié cette opinion. Sans
doute, par arrêt du 12 décembre 1963, la Cour de Paris
déclarait que la fraude
éventuelle à « la
loi étrangère ne peut être retenue par les
tribunaux français »
(Clunet, 1965. 122, note J.-D. B.), mais elle
prenait soin de donner à cette
conclusion le motif même que, dans l’arrêt
Mancini, la Cour de cassation avait
tiré du principe de la séparation des
autorités. Six mois plus tard, confrontée
à
une fraude à la loi étrangère
n’impliquant, cette fois, aucune naturalisation
française,
la même Cour de Paris n’hésitait pas à
la stigmatiser en des termes
particulièrement énergiques (Paris, 18 juin 1964, de
Gunzburg, Clunet,
1964. 810, note Bredin, Rev. crit., 1967. 340, note Deprez). Cette attitude
ne se
démentait pas dans l’affaire Giroux (Paris, 5 mars 1976, Rev, crit., 1978. 149,
note B. Audit, v. aussi Paris, 27 nov. 1981, D. 1983. 143, note Paire)
où elle
recevait l’approbation de la Cour de cassation (Civ., l, 11 juillet
1977, Rev.
crit.,
1978, eod. loc.),
laquelle proposait ensuite, dans l’arrêt Société
Lafarge (Civ., let, 17 mai 1983, préc.) une définition qui
assure la protection de « la loi normalement compétente
ss, sans distinction d’origine (v. aussi, Civ. 1CC, 2 oct.
1984, Favreau, Rev, crit. 1986. 91, note M. N. Jobard-Bachellier, Clunet 1985. 495 note B. Audit).
On en conclura que si l’arrêt de Bauffremont ne comporte aucune condamnation de la
fraude à la loi étrangère, c’est que
simplement il n’était appelé
à
conna”tre que d’une fraude a la loi française.
C. — 9. L’élément moral ou
intentionnel est le troisième élément
constitutif
de la fraude. Il est décisif tant sur le plan théorique
que sur le plan pratique.
Il est décisif sur le plan théorique parce que la
modification volontairement
apportée par des moyens licites
à un rapport de droit pour en changer le
régime
juridique n’est pas en elle-même
répréhensible. Or telle est bien
l’hypothèse que
réalisent les
éléments matériel et légat
précédemment étudiés. Le changement
dc
nationalité ou de domicile n’est pas interdit, non plus
que le voyage ni en
principe le transport de meubles à
l’étranger. User de ces permissions est a
priori
légitime. Pour qu’il en soit autrement, il faut que la
démarche entreprise,
intrinsèquement régulière, soit
inspirée par des fins illégitimes, par un
dessein
frauduleux, un animus fraudis. C’est ce
qu’enseigne l’arrêt de
Bauffremont
lorsqu’il relève que la princesse
« avait sollicité et obtenu cette
nationalité
nouvelle non pas pour exercer les droits et
accomplir les devoirs qui en
découlent.., mais dans le seul but d’échapper
aux prohibitions de la loi
française si et cette formule trouvera son écho dans
l’arrêt du 17 juin 1983
(Société
Lafarge, précité), qui dénonce une manoeuvre
conduite « dans le seal
but de [se] soustraire à la loi normalement
compétent ».
C’est la limitation de l’objectif poursuivi qui,
traduisant l’insincérité de
la
démarche, caractérise le dessein frauduleux. Celui-ci ne
réside pas en effet dans
le seul désir d’obtenir le résultat
prohibé par la loi éludée mais dans le fait
de
modifier le rapport de droit pour obtenir ce résultat sans
accepter les autres
conséquences normalement attachées à ce
changement (P. Mayer, no 183).
Cette disproportion entre la portée du moyen mis en oeuvre
et l’utilité qu’on
prétend en retirer signe la fraude. En revanche,
l’intention n’est pas critiquable
et l’élément moral n’est pas
formé si la modification volontaire du rapport de
droit s’accompagne de l’adhésion
sans réserve aux conséquences que ce
comportement doit normalement produire (Batiffol et Lagarde, t. I, nº
372,
p. 429). Bref, la fraude se traduit par l’intention
d’asservir le droit à ses desseins.
Cette analyse a pu favoriser l’idée que l’acte
réalisant la fraude reposait sur
une cause illicite, ce qui justifiait sa sanction (Batiffol et Lagarde, t. I,
ne 375).
L’explication est plus satisfaisante que celle de Bartin
qui assimilait la fraude à
une atteinte à l’ordre public et s’interdisait
ainsi de considérer la fraude à la
loi
étrangère… Elle est pourtant insuffisante car
elle laisse échapper tous les cas où l’instrument
de la fraude n’est pas un acte mais un fait juridique tel le
transfert
de domicile ou le déplacement d’un meuble. Maury
enseignait que le véritable
fondement était dans la notion
d’abus de droit (op. cit., p. 163); telle était
aussi
l’opinion du Tribunal de la Seine dans la présente affaire
(v. supra, p. 43).
L’idée
habille assez bien le détournement de prérogative que
consomme la réunion des
trois éléments
matériel, légal et moral de la fraude à la
loi.
10. L’élément moral est également
décisif sur le plan pratique. Il s’agit alors
de la preuve. Celle-ci n’offre pas de difficulté
particulière à propos des deux
autres composantes: à qui voudra le soumettre aux dispositions
éludées, le
fraudeur dira n’avoir rien à se reprocher et reconna”tra
sans peine l’élément
matériel qui à son tour confirmera
l’élément légal. Il sera plus
délicat
d’établir
l’élément moral. Le problème
est celui de la recherche et de l’appréciation
des
intentions. La dénonciation de la fraude se heurterait ici
à l’insuffisance des
moyens d’investigation.
[*50] Cependant si sérieux que soit
l’obstacle, il n’est pas insurmontable.
L’insincérité du fraudeur éclatera
chaque fois que se prévalant du changement de loi
applicable, il sera dans l’impossibilité
d’opposer une justification plausible à qui
aura démontré
l’écart entre la portée juridique de
l’élément matériel
et
l’exploitation trop limitée, sélective, qui en
est faite « il existe manifestement
des cas où
l’évidence est acquise » (Batiffol et
Lagarde, t. 1, nº 372, p. 430; pour
un exemple de justification admise, v. Civ 1,e, 17 févr. 1982, Baaziz, Rev. crit.
1983. 275, note Y. Lequette).
C’est alors qu’il faut envisager la réaction
de l’ordre juridique à ce défi
que
représente pour lui la fraude à la loi,
II.&nbap;— La
réaction à la fraude à la loi
11. L’arrêt déclare non opposables au prince
de Bauffremont « les actes faits
en fraude de la loi française… » Ainsi
exprimée, la solution appelle quelques
précisions (B). Au demeurant, cette inopposabilité est
une réaction a posteriori,
qui intervient face à une fraude
consommée. Mais comme celle-ci n’est
que
l’exploitation délibérée
d’un manque d’harmonie entre règles d’un
même ordre
juridique, ce dernier peut aussi s’efforcer
de se corriger lui-même et d’empêcher
ainsi les entreprises dirigées contre son autorité. Le
droit international privé
propose des exemples de cette politique de prévention de la fraude
(A).
A. — La prévention. — 12. L’arrêt
attaqué de la Cour de Paris, dans cette
affaire de Bau[[fresnont, suggère un moyen de dissuader le fraudeur
éventuel
d’engager la manoeuvre en subordonnant à
l’autorisation du mari la possibilité
pour l’épouse séparée de corps de
changer de statut personnel, cette decision
empêchait que ne fût accompli en
l’espèce l’élément
matériel de la fraude et
retirait tout
intérêt à la villégiature allemande.
Certes, la défense n’est pas sans
défaut; elle laisse ‰ découvert le cas de la
complicité du mari à la fraude de la
femme. Mais ce qu’il importe
de retenir de cette esquisse imparfaite, c’est que
des conditions judicieusement définies pourraient en
renforçant les exigences
dont dépend le changement de
l’élément matériel éviter
que celui-ci ne soit
employé poor tourner l’autorité de la loi.
Au demeurant, il est aussi envisageable à cette fin, de
réformer, non pas les
conditions de régularité, mais les effets de
l’élément materiel ; il suffit
pour
prévenir la fraude de lui retirer, relativement ‰ telle ou telle
matière sensible, la
vertu d’opérer le changement de statut
recherché.
13. La première méthode, celle qui agit sur les conditions
de l’élément
matériel, est suivie par le droit de la nationalité
française et les avatars de la
règle de l’article 17 du Code civil en offrent l’illustration.
Ce texte, on le sait (v.
supra), sanctionnait l’acquisition volontaire d’une
nationalité étrangère par la
perte de la nationalité française. On a craint
qu’il ne soit exploité par les
hommes en ‰ge de porter les armes pour se soustraire
à la conscription. C’est ce
qui explique qu’à leur égard, la loi du 26juin
1889, quelques semaines avant la
loi du 15juillet 1889 sur le recrutement militaire, a suspendu la perte de la
nationalité française
en ce cas à une autorisation du gouvernement (v.
P. Lagarde, La
nationalité française. Dalloz. 2ºèd.. 1989,
nº5 212 et s.). Aujourd’hui encore, la répudiation
de la nationalité française corrélative
à l’acquisition
volontaire d’une nationalité
étrangère n’est admise pour le
Français de sexe
masculin de moins de trente-cinq ans que s’il
a satisfait à ses obligations
militaires (art. 89, C. nat., cpr.
art. 94, al. 2, C. nat.). La fraude est ainsi rendue
impossible, l’élément matériel
dévorant l’élément
légal— le premier ne pouvant
advenir que si le second (le manquement
aux dispositions gênantes) est exclu.
La démarche s’apparente— sans
s’identifier à celle qu’ébauche le
droit de
la naturalisation. Les conditions d’‰ge, de stage,
d’assimilation et de domicile
ainsi que l’exigence d’une initiative volontaire et
personnelle de l’intéressé sont
propres à empêcher quiconque n’a pas une
réelle intention de s’intégrer ‰
la
collectivité nationale, d’accéder
à la nationalité française et au
bénéfice du
statut personnel français. L’ensemble des conditions de la
naturalisation tend
ainsi à garantir la
réalité et la sincérité du
changement de statut et par
consequent, réduit considérablement les risques de
fraude. Devenu Français, le
naturalisé adhérera à l’ensemble des conséquences
attachées à son nouveau
statut; il ne pourra se voir reprocher d’avoir modifié sa
condition dans le seul
but de se soustraire aux obligations que lui imposait la loi
étrangère à laquelle
il était
antérieurement soumis (v. B. Audit, op. cit., nos 339 et s., p. 251 et s. ; P.
Mayer, nº 187, p. 156). Telle est d’ailleurs la justification
profonde de la
jurisprudence de l’arrêt Mancini (préc.). La fraude est ici
encore rendue
impossible ; l’élément
matériel dévore l’élément
intentionnel, en ce sens que la
régularité du premier suppose que le second, l’animus
fraudis, a disparu.
La seconde méthode, celle qui limite l’efficacité
de l’élément matériel, est
mise
en oeuvre par l’article 170 du Code civil, lequel maintient pour les
Français
domiciliés en leur pays, l’exigence
d’une publicité en France du mariage
alors
même que celui-ci doit être
célébré à
l’étranger. Le déplacement du lieu
de
célébration ne décharge pas de l’obligation
de publier quoique celle-ci constitue
une condition de forme normalement
régie par la loi du lieu de confection de
l’acte. Il est donc vain d’aller en pays étranger
se ménager une discrétion
suspecte qui s’efforcerait
d’assurer la validité d’une union contrevenant au
droit
français de fait, la jurisprudence sanctionne par la
nullité du mariage la
violation de l’article 170 dès lors qu’il y a eu
intention de clandestinité, dès lors
que « les
parties ont entendu faire fraude à la loi française et
éluder la publicité
prescrite par elle… » (Civ., I, 13 févr. 1961, D. 1961.
349, note G. Holleaux).
L’équivalence
affirmée entre la fraude à la loi et
l’infraction à la règle de la
publication montre clairement l’inspiration et l’objectif de
l’article 170 du Code
civil (v. Maury, op. cit., p. 155).
B. — La sanction.— 14. La détermination de la sanction de la fraude
à la
loi donne lieu à des divergences d’opinions. Certains
demandent que les actes
frauduleux soient frappés de nullité (v. Batiffol et
Lagarde, t. I, nº 375),
d’autres qu’ils soient
déclarés inopposables (Niboyet, Traité, t. 3, nº5 1090 et
s.,
Maury, op, rit., p. 161 et s.). En dépit de
l’autorité considérable qui la soutient,
la première solution ne semble pas pouvoir
être retenue; quant à la seconde, son
accueil ne peut se faire sans distinction.
C’est qu’il convient de ne pas confondre dans la fraude
le moyen de celle-ci,
c’est-à-dire en l’occurrence le changement de
nationalité, et la situation qu’elle
a permis de constituer, c’est-à-dire le second mariage.
Lorsque la Cour de
cassation déclare « que
n’étaient pas opposables au Prince de Bauffremont
(…)
les actes faits en fraude de la loi française u, il
semble bien que cela ne doive
viser que le premier— l’instrument et non le second le
produit. Au cas
contraire, en effet, il faudrait considérer que le second mariage est
valable
vis-à-vis de tous, sauf du Prince de Bauffremont, ce qui
serait créer une bien
étrange situation… Seule l’annulation du mariage
en vertu de l’article 147 du
Code civil est ici de nature à rétablir
l’autorité de la loi bafouée. Mais cela
ne
signifie pas que la fraude aura toujours sa sanction dans
l’anéantissement de la
situation créée. S’agissant de rendre
inefficace le subterfuge, la mesure de la
sanction sera fournie par cc
qu’exige le rétablissement de
l’autorité de la loi
tournée. Ainsi lorsque la fraude a été faite
pour se débarrasser de l’institution
de la réserve
héréditaire établie par la loi successorale
éludée, les exigences de
[*52] cette dernière ne
réclament pas l’annulation entière de la
libéralité frauduleuse
mais sa réduction. Et de fait, lorsque le cas s’est
rencontré, la jurisprudence s’est
bornée à faire application des règles de la
réduction auxquelles le disposant
avait voulu échapper, maintenant la libéralité
pour le surplus (Aix, 9 mars 1982,
Civ. l, 20 mars 1985, Caron, prée.). C’est dire
que l’ampleur de la sanction
dépendra de la loi bafouée. « La
fraude a pour effet sa propre
inefficacité »
(VidaI, op. cil., p. 372; W.
Goldschmidt, Systema y filosofia del derecho
internacional privado, t. I, p. 171).
Encore faut-il pour cela que soit restituée à la loi
tournée sa qualité de loi
applicable. A cet effet, il suffit, comme le relève justement la
Cour de cassation,
que l’instrument de la fraude, c’est-à-dire son
élément matériel soit
déclaré
inopposable à la victime de celle-ci. Il s’ensuivra
que les intérêts protégés par
les
dispositions fraudées seront appréciés entre
les parties comme si le changement
de loi applicable ne s’était pas produit. Mais,
s’agissant des intérêts autres que
ceux qui sont pris en charge par
les dispositions fraudées, le changement de loi
applicable sortira son plein effet.